为什么众筹不是非法集资？

自《众筹创业，你一定要知道的几个法律问题》在虎嗅网上发表后，我又陆续收到了很多小伙伴的咨询，我发现对于想草根创业的小伙伴来讲，众筹让他们看到了希望和机会。我接触的大多数有志于众筹创业的小伙伴，都是有梦想有追求人品不错的人，是真的想做一番事业，想通过自己的努力改变自己和家庭的命运，作为一个无背景无资源闯荡京城的北漂，他们的困惑我感同身受，我是网络新经济的信徒，我相信它能改变传统工业社会的组织结构和运作模式，给小人物崛起的机会，我又看到了一些法律专家的忧心忡忡，比如主张要立即对众筹进行监管收网等，这些砖家都是从事众筹研究的前辈，他们的研究为众筹传播作出了应有的贡献，但他们开出的药方我实在不能苟同，为了廓清笼罩在众筹上空的迷雾，我决定写这篇文章来进一步谈谈我对众筹的看法。

一、众筹和非法集资产生的时代背景和内在的理念不同

两者产生的时代背景不同

非法集资罪产生的背景是工业时代，在我国则打上了很深的计划经济的烙印，在计划经济时代，金融秩序是绝对国家垄断的不容民间资本国外资本染指的领域，后来虽然建立了社会主义市场经济秩序，但这套思维观念还根深蒂固，非法集资包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名，其中一些罪名的设置是为了维护现行金融秩序安排的。

众筹则是产生在网络等新经济成长繁荣的后工业时代，创业者通过微信、微博、互联网等网络工具、或者专门的众筹网站发起自己的众筹项目，快速的聚集感兴趣的小伙伴们的资金、智慧和资源，实现快速的崛起，这是一种典型的民间小额资金的融资模式。

小伙伴们参与度不同

什么是众筹的理念，我觉得用湖州阿虎的一句话概括比较到位，即“集众人之智，筹众人之力，圆众人之梦”，理解这句话你就能理解众筹的真正意义，众筹当然不仅仅是筹钱这么简单，通过吸引一大批对项目感兴趣的小伙伴加入，从项目的定位、产品的研制都让小伙伴们参与，聚集大家的智慧做出一个牛逼的产品，然后通过小伙伴的体验和口碑传播，将产品和更多的人连接，众筹强调的是一种参与感，这种参与是全方位的，参与众筹的人和项目、发起人之间是一种你中有我、我中有你的关系。

而集资则是筹资人通过资金的聚集去做一个实业项目或进行资本的营运，主要分为借贷或股权投资两种模式，在借贷中出借人追求的是资金的回报，基本不参与项目的管理，而股权投资从一开始投资时考虑的就不是参与而是退出问题，股权投资一般分为募投管退这几个阶段，真正参与融资项目的运营一般是在投后的管理这个阶段，但这个阶段参与的范围也是比较有限的，一般也仅限于公司的一些重大的运营行为。

目的不同

众筹对发起人而言不仅是追求资金，还需要得到大家智慧的滋养、口碑的传播，而集资的目的则比较简单主要是解决资金短缺的问题，由于可供抵押的资产有限自身实力不够，从银行、信托等传统的融资渠道获得资金很难，项目的吸引力不大从私募股权基金、天使基金等渠道融资的难度也大，所以只能提供较高的回报来从民间募集的方式解决。

对发起项目而言风险承受度不同

股权众筹是以募集资金召集志同道合的小伙伴为目的，不以提供固定的回报来制定众筹计划，而会员众筹、和交预付款方式的众筹所提供的物质回报也一般是以折扣或其他优惠方式体现，相对而言是一种理性的市场行为，对募集的项目而言资金压力较小，但是非法集资不同，非法集资一般以提供远高于银行利息、远高于基金信托产品的收益率等方式提供回报，因此对项目的还款压力非常大，很多项目就是由于承诺的回报太高难以兑现从而丧失信用或导致公司破产。

二、众筹和非法集资的运作方式不同

是否做到充分及时的信息公开？

众筹是一种新经济的运作形态，从项目的启动、市场定位、众筹计划的发布、产品的研发、产品的制作等各环节都全方位的公布信息，公开透明是众筹的核心价值观，而非法集资项目的发起方公开的信息是非常有限的，他们遵循商业秘密的保护，参与股权投资的人在参与项目前一般需要签订保密协议，就是上市公司这样的公众公司一般也只是对重大的经营行为、关联交易等活动进行信息公开，而且很多是通过年报、半年报等事后方式进行公告的，不够及时。

两者行为特征不同

非法集资是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，是指违反金融管理法律规定，采用公共或者变相公开方式，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金或者变相吸收资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为，其中有几个比较典型罪名非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行公司股票债券罪、擅自发行股票、公司企业债券罪等，对于非法非法吸收公众存款罪，张明楷教授认为“只有行为人非法吸收公众存款用于货币资本的经营（如发放贷款），才能认定扰乱金融秩序，才能以本罪论处”，还有学者认为应该以融资目的来判断是否构成非法吸收公众存款罪，如果融资的目的是用于正常生产经营活动，则不能定性为非法吸收公众存款罪。而集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，骗取集资款，数额较大的行为。股权众筹最有可能触犯的是擅自发行股票、公司企业债券罪，这个罪名立案追诉的标准为：（1）发行数额在50万以上的；（2）、虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使30人以上的投资者购买了股票、公司、企业债券；（3）、不能及时清退清偿的；（4）、其他严重情形的；事实上，擅自发行公司股票和企业债券罪当时出台时众筹等新经济形态尚未出现，这个罪就是维护金融管理秩序作为目的，它在法理上与股权投资冲突的地方在于，股权投资是一种投资行为，投资可能取得收益也可能亏损，在上市之前退出渠道有限，按公司法的精神是应该和公司一起共度难关的，如果在公司亏损的情况下强行规定让发起人或公司回购，这无疑增加了发行人或公司的资金压力，是违背民商法精神的。

显然众筹的行为特征和非法集资存在比较大的差别，股权众筹并不以提供固定的回报为目的，会员众筹等也是以一种理性的市场优惠的方式回报，众筹通常都是经营一个实业为目的的，不是为了资本的运营而筹集资金，是一种正常的生产经营行为，大多数众筹计划是限定了募集资金的上限和人数上限的，而且规定了募集的期限，单笔募集的资金数额也是比较小的，所以其对社会的影响的广泛性上与非法集资是存在差别的。

三、非法集资罪作为一种维护金融垄断秩序的口袋罪名已越来越受到人们的质疑

无论是非法集资还是众筹都是一种民间的融资类型，挑战的是现有的金融垄断秩序，着名经济学家盛洪认为“我们面对的就是金融领域的垄断，反映在司法层面就是所谓的非法集资罪，这个非法集资罪它维护的现行金融垄断秩序本身就是一种罪恶，因为他维护的是垄断的金融秩序，维护的是这个领域中垄断的企业，非法集资罪事实上否定了宪法确认的社会主义市场经济的基本原则。”

民间融资是国家官方金融市场有益的补充，构建多层次的资本市场不能缺少民间金融市场，李克强总理认为应该让金融成为一池活水，更多的灌溉小微企业，马凯副总理则明确提出了金融机构要为小微企业的融资创造良好的服务环境，应该提高小微企业直接融资的比例，还有很多学者认为非法集资罪主要包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票债券罪等几个罪名，其中维护金融垄断秩序的罪名可以废除，如果确实存在诈骗等行为，可以以刑法中的诈骗罪论处。

非法集资罪除了维护现行金融秩序外还有一个目的是保护广大投资者的利益，防止他们受到了欺骗和侵害，其实从法理上讲也是有问题的，事实上无论是集资方还是出资方都是独立的民商事主体，他们通过协商形成契约，这种自愿协商的契约精神应该被尊重。

四、众筹的域外经验及出路

众筹确实存在比较多的风险，特别是股权众筹，投入的时间长，还没有好的退出渠道，在经营期间不能完全保证国家会出台法律或干预措施对众筹项目叫停，再加上发起人一般是在网上发起的，投资人缺乏充分的渠道了解项目团队和发起人，投资人不是专业的投资机构，所以也没有能力进行尽职调查和市场评估，再加上公司一般在创业期，市场行情不明，还有股份代持虽然国家法律允许，但委托人和受托人之间的信任也是一个问题，在没有第三方监管的情况下，如何保证广大股东的利益保证投入资金的安全也是一个问题。

我们可以看看发达国家是如何解决众筹风险这一问题的，以美国的JOBS法案为例，在美国证券发行要受到监管，但却对众筹中的小额的融资给予了豁免，比如规定在12个月融资额不超过100万美元发行人将被豁免监管，同时将公开发行的人数限制由300人提高到1200人，单个投资人年收入少于10万美元的，其投资额不超过2000美元或年收入的5%，若投资者年收入高于或等于10万美元的，其投资额不得超过10万美元或年收入的10%，换言之，符合上述规定则是被豁免监管的。为了保护广大投资者的利益，JOBS法案对于发行人规定了比较全面严格的信息披露要求，如发行人的详细资料、主要管理团队的情况介绍、募集项目的商业计划、发起人的财务状况、发行额度大的还需提供会计师审核的财务报告，募集资金的目的使用用途、募集的数额期限等等。

我们要看到众筹是一种资金、管理方式的创新，是一种新经济特别是网络经济出现的产物，我很认同周其仁教授的观点，对于改革过程中的创新，刚出现时常常是突破或或者是超越了现行法律的规定，比如在改革开放前，个体的经营行为会被认为构成投机倒把罪，安徽凤阳小岗村的农民搞年产承包责任制在当时也是不被允许的，周教授认为所谓的制度创新就是顺应时代的潮流将这些小范围的边缘的探索行为通过官方的法律规则予以合法化正式化转化为国家的正式制度。

其次，面对社会中的新生事物中存在的风险，我们是相信市场的力量还是寄希望于用国家权威机构的监管来解决，这方面的争论从市场经济诞生之日起就开始了，习大大和克强总理等新一届领导集体一再强调要把属于市场的交给市场，当然各执一端也是不对的，但我们至少应该承认通过参与众筹计划的人互相之间的博弈、沟通、互动来自我自发的控制众筹中的风险应该成为风险控制的主体，监管机构的扶持规范引导也很重要，但这种规范引导行为应该是市场机制的补充。

再次，在现有的法律框架下，众筹中产生的法律风险是存在救济渠道的，无论是出资行为、股份代持行为发生纠纷都可以用民商事法律和诉讼程序还有部分行政规范来解决，而非法集资罪属于刑法范畴，刑法的一个基本特征就是谦抑性、补充性、最终性，只有当民商事等其他渠道不能解决时才能选择用刑法的机制进行治理，如果把众筹中的法律风险一律以非法集资等刑事逻辑进行解决，这是不恰当的运营刑事手段解决社会危机的行为，是不符合法治精神的。

当然我们也要正视众筹中存在的法律风险，为了保护投资人的利益，可以出台相关的法律来引导规范众筹的发展，比如规定众筹计划要有充分的风险提示、不能宽大虚假宣传、项目要信息公开、财务公开、要建立投资人充分参与项目的机制等，也可借鉴域外的经验，比如根据募集资金的数额大小、参与人数多少、投资人投入资金的数额和其收入的比例等来设定安全的避风港，我相信这样的引导和扶持是积极的充满正能量的；同时对项目发起人而言，要自觉控制募集资金的上限和人数、范围，在国家没有出台众筹法规之前，建议人数上限不要超过200人，且设计一个募集股东定向沟通删选程序，在募集时做好充分的风险提示，比如可以借鉴JOBS法案的规定，建议募集股东根据年收入水平来决定参与募集的资金数额，保证项目信息公开透明、建立相关的股东参与公司项目的监督机制，在有的发起人发起的项目中还约定了股权众筹的股东可以随时退出，公司和发起人应无条件进行回购来保证投资人的利益。总之无论是对众筹的发起人还是参与众筹计划的人及国家和相关监管机构来说，众筹不易，且行且珍惜！